segunda-feira, 7 de julho de 2008

PEDIDO DE ANULAÇÃO DA AP 038/08

by Ivo Pugnaloni 2 comments

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DIRETOR GERAL DA AGËNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL
SR. JERSON KELMAN








ENERCONS - CONSULTORIA EM ENERGIA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, com sede no município de Curitiba/Pr, na Avenida Candido de Abreu 526, cjto 810 B, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 04.069.389/0001-82, neste ato representada por seu representante legal, infra-assinado, na forma de seu estatuto social, vem, por meio do presente instrumento, apresentar à Vossa Senhoria, o presente

PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO

Com fundamento no direito de petição (CF/88, art. 5°,XXXIV) e no art. 28 da Resolução Normativa 273/2007, que regula os procedimentos administrativos no âmbito da ANEEL, bem como nos fatos e argumentos que adiante passa a expender.

I – DOS FATOS

A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica pretende, por meio de elaboração de nova resolução normativa, alterar os atuais critérios, métodos e procedimentos para a concessão de outorgas de autorização de exploração dos potenciais hidroenergéticos brasileiros com características de PCH (pequenas centrais hidrelétricas), o que se encontra atualmente regulado pela Res. 395/98.
De se recordar que houve uma tentativa de mesmo cunho e objetivo no ano de 2002 (AP 17/2002), que, após audiência pública, resultou na manutenção da resolução 395/98, portanto, em arquivamento da proposta.
Neste ano de 2008, a mesma proposta está sendo ressuscitada através de novo processo decisório da diretoria da ANEEL e, portanto, através da convocação de nova audiência pública, obrigatória para casos como tais, nos termos do art. 15 da Res. 273/2007 (em repetição ao texto de lei federal).
Ocorre que a abertura do processo decisório (tentativa de alteração da regulamentação supra-indicada) e mormente a convocação da audiência pública 38/2008 encontram-se eivados por vícios que o tornam absolutamente nulos, como passa a demonstrar para, em seguida, requerer.

II – DOS VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO DE CONVOCAÇÃO, ORA INQUINADO.

Toda a atuação administrativa deve se dar com firme fundamento constitucional e, portanto, em respeito aos princípios administrativos que lá se encontram plasmados, tais como da legalidade, da moralidade, da eficiência, do interesse público, dentre outros não menos importantes.
A Lei 9.784/99 foi editada na intenção de adequar a conduta do administrador, nem sempre devidamente encaixada aos trilhos principiológicos da Constituição, pelo que deve ser plenamente aplicada a todos os processos administrativos, por inafastável, como confessado expressamente no art. 5° da Res. 273 de lavra desta agência.
A citada Lei não pode ser afastada de qualquer emanação de ato administrativo, seja de cunho decisório em relação a conflitos, seja de cunho decisório para emanação de regulamentos administrativos, como se dá no caso ora em exame.
A própria norma interna, a citada Res. 273/2007, além de confessar a aplicação in totum da citada Lei, repete em seu âmago alguns dos mandamentos mais nucleares daquela norma, o que se dá no corpo do já citado art. 5°:
Art. 5º Os processos administrativos observarão o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, dentre outros, os seguintes critérios:
I - atuação conforme a lei, a jurisprudência administrativa em vigor e a doutrina;
II - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
III - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
IV - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei;
V - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VI - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos interessados;
VIII - clareza e transparência das decisões de modo a propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos interessados;
IX - impulsão de ofício do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e
X - interpretação das normas da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirigem, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
(destaques nossos)

Daí que qualquer vício material decorrente da violação de qualquer daqueles dispositivos legais deve ser considerado uma ilegalidade e, nessa medida, qualquer ato decorrente de uma ilegalidade deve ser imediatamente anulado pela agência, como determina de forma absolutamente clara o art. 28 da mencionada resolução:

Art. 28. A Agência deve invalidar seus próprios atos quando eivados de vício de legalidade e pode revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
(destaques nossos)


O texto supra destacado é muitíssimo claro ao exprimir que a agência DEVE anular os próprios atos, quando eivados de nulidade, o que deixa transparecer com clareza solar que não se trata de uma análise meritória de oportunidade e conveniência, mas sim de obrigação do administrador a atuação no sentido da anulação dos atos ilegais.
Diante da fundamentação supra, é o momento de voltarmos análise à gênese do quanto ora se encontra proposto através da convocação da AP 38/2008 e seus desdobramentos.

A - DO PROCESSO DECISÓRIO QUE ORIGINOU A AP 38/2008

É inegável que existe um movimento interno na ANEEL que visa à alteração da Resolução 395/98 com vistas a criar um novo regramento no que diz respeito às autorizações para exploração de Pequenas Centrais Hidrelétricas. Não é por outro motivo que foi convocada a Audiência Pública 38/2008, nos termos do quanto consta na Nota Técnica 107/2008, de lavra conjunta de três Superintendências desta Agência: SRG, SGH e SCG.
Nos termos da Legislação aplicável, bem como da própria resolução administrativa acima já destacada (273/2007), a ANEEL deve fornecer a necessária fundamentação fática e jurídica quando houver alteração, limitação, afetação de direitos dos administrados ou interessados, nos termos do mandamento constante do art. 27 da citada resolução.
Inegável que os atos decisórios que deram nascimento à alteração da Resolução 395/98 constituem ato administrativo, bem como os atos subseqüentes, tais como a convocação de uma audiência pública de discussão da proposta (que já chega textualizada), com fundamentos e objetivos bem demarcados.
Daí que referidos atos administrativos DEVEM possuir fundamentação jurídica e fática suficientes, na medida em que propõem e realizam drástica limitação de direitos de algumas classes de administrados, bem como alterações profundas em outros.

B – DA NOTA TÉCNICA 107/2007 – NECESSIDADE DE FUNDAMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS

Voltando-se atenção ao caso em apreço, o único documento existente neste sentido (de fundamentar a tomada de decisão) é a Nota Técnica 107/2008 já mencionada e que, data venia não cumpre os requisitos legais e regulamentares, maculando com a ilegalidade o ato administrativo de início do processo decisório de alteração da citada norma, por não obedecer ao quanto constante da legislação nem tampouco da Res. 273/2007.
Como se pode muito bem depreender da simples leitura do referido documento oficial, a Nota Técnica em comento possui apenas um conjunto de afirmações, pretensos fatos, que, de modo apenas formal embasam a vontade da Agência em alterar o atual regramento de concessão de autorização de exploração de PCHs.
Diz-se formal porquanto basta uma leitura superficial da referida nota para observar-se a total auto referência e auto limitação retórica dos argumentos utilizados.
Em outras palavras e somente a título de ilustração, os argumentos utilizados cumprem apenas a formalidade de existência de uma fundamentação fática. Não cumprem a obrigação material, já que são auto referentes, como se observa no trecho: “esse critério mostrou-se ineficaz por ser preponderante na definição do outorgado” – ou seja, qualquer critério que houvesse jamais se mostraria ineficaz apenas por ser preponderante na definição do outorgado, mas ele somente seria ineficaz se não atingisse o fim almejado pela norma maior, o que não ocorre no caso em apreço. Em outras palavras, o argumento utilizado é meramente retórico, não exprime nada nem chega a lugar algum e serve apenas para encher o papel.

C – DA ILEGALIDADE – AUSËNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O problema gerado com a ausência de “verdadeiros” motivos fáticos deve ser analisado mais à frente e com mais profundidade.
Momentaneamente, deve-se atentar à absoluta ausência DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS (LEGAIS)!
Como se nota do mandamento legal, o processo decisório deve ser FUNDAMENTADO FATICAMENTE E JURIDICAMENTE. Apesar disso, no presente processo decisório consta apenas uma (formal) fundamentação fática, enquanto inexiste a fundamentação jurídica!
Tal ausência, por si só, já macula de ilegal o presente processo de tomada de decisão e, nessa medida, de absolutamente NULO (por violação de norma Legal e regulamentar – art. 27 da res. 273/2007, para ficar só no regulamento).
Como é de conhecimento de todos, a Agência Nacional ANEEL é dotada de procuradoria específica para fundamentar juridicamente todo e qualquer ato administrativo a ser tomado pela agência.
Não é segredo que a referida procuradoria desenvolve relevantíssimo trabalho dentro da organização, não raro apontando os corretos trilhos das decisões e dos trabalhos dentro da ANEEL.
Ocorre que, no presente caso, a procuradoria jurídica não foi ouvida. Justamente neste processo, que é talvez um dos mais importantes processos decisórios e de maior repercussão da ANEEL (provavelmente o maior), considerando que o Brasil possui o maior potencial hidrelétrico do planeta e que o processo de escolha de um particular para desenvolver e explorar cada um daqueles potenciais está ora sendo discutido neste processo.
A ANEEL NÃO PODE LEVAR À DISCUSSÃO PÚBLICA UMA PROPOSTA DE RESOLUÇÃO NORMATIVA DA MÁXIMA IMPORTÂNCIA E QUE AFETA TANTOS DIREITOS SEM SEQUER ENCAMINHAR PREVIAMENTE A PROPOSTA À ANÁLISE DA PROCURADORIA JURÍDICA, QUE, NOS TERMOS DO ART. 11 DO REGIMENTO INTERNO DA ANEEL, APROVADO PELO DECRETO 2.335/97, POSSUI ESTA COMO UMA DE SUAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS!
Veja-se que a procuradoria jurídica, ao expedir parecer acerca do assunto assume importante papel na tomada de decisão na medida em que indicará desde logo quais dentre as medidas propostas atentam contra os princípios constitucionais ou contra a legislação existente, opinando por sua alteração ou exclusão, o que evitaria desde logo a discussão pública acerca de matérias que jamais poderiam ser aprovadas, como o “sorteio”ou a exclusão do critério de propriedade das terras, por exemplo (e para limitar a dois aspectos altamente polêmicos da minuta de resolução).
A ANEEL é instituição respeitada e importantíssima no ordenamento jurídico da sociedade brasileira, mercê a relevãncia da energia e dos impactos ambientais que sua geração sempre promove sobre o meio físico e sobre as populações ribeirinhas.
A simples discussão pública de proposta sem embasamento jurídico, promovida pela agencia reguladora, possui peso muito grande na sociedade, criando um clima de insegurança jurídica, altamente nefasto. Mormente quando pretende eliminar, sem fatos concretos para tanto, um critério vigente desde que a eletricidade chegou ao Brasil, qual seja aquele que dá direito aos proprietários das áreas atingidas por barragens para usinas de pequeno porte, como as PCHs, prioridade caso de haver mais de um interessado no aproveitamento de potencial hidráulico. Demonstrou-se restar violado o princípio do interesse público, tendo-se em vista a insegurança jurídica criada pela ANEEL através da discussão da proposta de alteração da regulamentação ora em comento sem o crivo da Procuradoria Jurídica da ANEEL.
Tal medida é ilegal, também, porquanto fere de morte o princípio da eficiência administrativa, já que é da mais alta ineficiência promover-se uma discussão pública, com dispêndio de capital público e afluxo de vários setores da sociedade acerca de uma matéria que não passou sequer por uma análise jurídica, ou seja, que pode conter propostas que contrariam a Lei e os princípios administrativos!
Isso para fixar a discussão na primeira das ilegalidades, uma vez que esta traz conseqüências sérias à “objetividade no atendimento ao interesse público”, à “clareza e transparência das decisões de modo a propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos interessados”, dentre outros mandamentos nucleares da Lei.
Ora, as ilegalidades são patentes e devem ser imediatamente declaradas por esta diretoria, corrigindo-se o rumo processual com a anulação de todos os atos já praticados e com o envio dos autos para a procuradoria jurídica, o que ora se requer.

D – DOS SUPOSTOS FATOS CONSTANTES DA NT 107

Apesar de inexistir qualquer fundamento jurídico exposto em qualquer documento constante do processo de tomada de decisão acerca da alteração da Res. 395/98, a NT 107, já citada, oferece os “fundamentos de fato” para tanto.
Ocorre que, como já salientado, a referida Nota Técnica cumpre somente o objetivo formal de sua existência, mas jamais o requisito material (mais importante), como já exposto.
Os argumentos apresentados são, em sua maioria auto referentes (que se sustentam em si próprios e não em uma tradução da realidade) e meramente retóricos (que não apresentam um raciocínio que parte da realidade e demonstra logicamente o caminho até a conclusão). Explica-se.
O item 3 refere que há necessidade de banir o critério da titularidade de terras porquanto “esse critério mostrou-se ineficaz por ser preponderante na definição do outorgado e, diante dessa constatação, passou a gerar uma certa “reserva informal de mercado”, acarretando na redução de competitividade, elemento necessário (...)”.
Primeiro, como já mencionado, nenhum critério jamais poderia mostrar-se ineficaz por ser o preponderante no critério de escolha, uma vez que tal afirmação atenta contra a lógica.
Segundo, a reserva de mercado não tem como existir na medida em que a ANEEL possui o mecanismo da desapropriação, bem como os mecanismos de prazo adotados pela Res. 395/98 (tal qual a necessidade de efetuar o registro ativo, mantê-lo ativo e, posteriormente, o prazo de noventa dias para a apresentação do projeto básico). Os mecanismos já existentes eliminam qualquer reserva de mercado, que, nessa medida, é inexistente. Daí que se conclui que o fundamento da exclusão do critério da propriedade de terras é inexistente do ponto de vista material (somente existe do ponto de vista formal da existência de um amontoado de palavras que, formalmente, o fundamenta).
Terceiro, ao contrário do quanto lá constante, a competitividade continua a pleno vapor, tanto que, no item 19 a própria NT indica como problema a existência de uma “especulação imobiliária” por conta do critério das terras para a seleção do outorgado.
Ora! Se houve qualquer problema de especulação imobiliária, tal se deu em decorrência da forte concorrência que se instaurou entre os interessados no desenvolvimento dos potenciais, o que põe por terra o argumento único utilizado desde o princípio para eliminar tal critério.
Poder-se-ia escrever um verdadeiro tratado acerca do acerto do critério da propriedade sobre a área atingida, que passaria da função social da propriedade à justa indenização; da necessária pulverização da titularidade dos potenciais hidrelétricos à adequada retribuição ao proprietário de áreas alagadas e à substituição de minúsculas usinas (e sua competente indenização ou compensação).
Não se está a defender o critério da propriedade das terras como único, mas tão somente demonstrando que o critério é bom, deve ser mantido e que, do ponto de vista da fundamentação fática o quanto apresentado na referida nota técnica não serve.
Há diversos outros fatos que formalmente fundamentam a tomada de decisão e que constam da NT 107 que, quando se trilha o argumento apresentado não se chega a lugar algum (como o argumento de que há alterações do eixo do barramento para privilegiar proprietários; ora, se o inventário deve ser respeitado – premissa básica para qualquer projeto – e aquele documento fixa este dado, o argumento igualmente não procede), ou seja, argumentos fáticos materialmente imprestáveis, o que macula, mais uma vez, o processo de tomada de decisão, pelo que deve ser anulado, o que ora se requer.

III – DO PEDIDO

Requer-se à Vossa Senhoria que, levando o presente pleito à apreciação do colegiado desta Nobre Agência Nacional, ANULE o processo decisório e todos os atos posteriores, incluindo a audiência pública 38/2008, com fundamento no art. 28 da res. 273/2007, nos termos propostos na fundamentação retro.

De Curitiba para Brasília, 07 de julho de 2008.


IVO AUGUSTO DE ABREU PUGNALONI
CREA/PR 6.908 D


FABIANO ASSAD GUIMARÁES
OAB/PR 31.099

Comments 2 comments
Anônimo disse...

Esse blog é um aglomerado de informações úteis. Como foi a audiência na Aneel, enfim?

Ivo disse...

A audiência foi muito bem. Veja a postagem abaixo.Abraço, Ivo

Ivo Augusto de Abreu Pugnaloni
Engenheiro eletricista, ex-diretor da COPEL, atual diretor da ENERCONS Consultoria em Energia Ltda.
ivo@enercons.com.br

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